2021年暑假，12歲的小燕(化名)自殺了兩次。一次噩夢般的網友見面后，她報案被強奸，公安局卻不予立案，三個嫌犯抓了又放。

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小燕是缺了4根手指的殘疾人，住在甘肅臨夏回族自治州(以下簡稱臨夏州)和政縣的山村里。她從小沒有媽媽，爸爸也因殘疾喪失勞動能力，在青海打工的小叔叔馬建強(化名)替侄女申請刑事復議和復核，但快一年過去，案子始終在程序里打轉。

2022年5月30日，馬建強把小燕的遭遇寫成《舉報信》，公布在社交媒體上，引發輿論關注。案子很快有了進展，5月31日，臨夏州臨夏市公安局對涉嫌強奸犯罪的三名犯罪嫌疑人刑事拘留，6月3日，臨夏州臨夏市檢察院對他們批準逮捕。

按照法律規定，與未滿14周歲的幼女發生性關系，不論該幼女是否自愿，均應以強奸罪定罪處罰。但法律也有個“口子”，如果該幼女在12至14周歲之間，如果行為人不“明知”對方未滿14周歲，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，就不認為是犯罪。小燕最初報案時，年齡為12歲4個月，未獲立案或與此有關。

援助小燕的律師稱，從外表看，剛滿12歲的小燕稚氣未脫，而且是三名嫌疑人與小燕輪流發生了關系，情節惡劣，“怎么看都不像是‘不明知’的情況，那么最初為什么沒有立案，就顯得蹊蹺了”。

事實上，近些年頒布的司法解釋中，對性侵幼女案中的“明知”情況有明確的規定。

在2013年一份司法意見中，指出對12至14周歲之間的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察“可能是幼女”，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

到了2021年7月，即小燕被性侵的當月，“兩高”還印發了量刑指導意見，提出“對性侵未成年人犯罪等危害嚴重的犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握”。

驚恐之旅

脖項村藏在甘南大山的褶皺里，那里是青藏高原與黃土高原交匯之處。2020年初，和政縣剛剛退出貧困縣名單。不過，小燕家仍是精準扶貧戶。

小燕出生于2009年3月，她的爸爸患有“小腦萎縮”，情緒暴躁，容易傷人，常年被關在家里，而小燕的母親在生下她后，未等她足月就離開了這個家。小燕平時由爺爺奶奶照顧，由小叔馬建強在青海打工支付撫養費用。5歲時，小燕右手受傷，被截去了4根手指。

2021年7月，12歲的小燕正值小學畢業的暑假，她學會了用奶奶的手機登錄社交媒體。在微信上，開始有大她幾輪的成年男子叫她出去玩。“我之前一直推辭。”小燕對援助她的律師說，但7月30日那天，當“網友”提議帶她去公園玩，她想到之前跟奶奶去城里，奶奶沒有允許她去公園，“我就跟奶奶賭氣，去了”。

小燕在7月30日下午離家。這天晚上，身在青海的馬建強接到了母親的電話，“我媽說侄女丟了。”馬建強告訴《中國新聞周刊》，他當晚趕回了臨夏，找了兩天，到8月2日下午4時，在派出所手機定位的幫助下，確認了小燕在離家20多公里的臨夏市中心廣場，他和母親及兩個民警趕到廣場，“逮”住了正在徘徊的小燕。

“她見到我們，滿臉的驚慌失措，甚至有些驚恐。” 馬建強回憶說，見到侄女第一眼，“我又生氣又著急”，就打了她兩巴掌，挨打后，她一下躲到奶奶的懷里，說她被人強奸了。

據小燕自述，從7月30日下午到8月2日，她被“網友”控制，“強行與我發生了關系，還不是一個人，是三個人，那些人二十七八歲，我想走，他們不讓走，我因為羞恥沒有回家”。

2021年8月初，報警被強奸第二天，甘肅臨夏市一家賓館內，馬建強為侄女小燕梳頭。圖/受訪者提供

陪同尋找小燕的民警來自臨夏州和政縣，由于小燕控訴的強奸發生在臨夏州臨夏市，案件交給了臨夏市公安局處理。警方讓小燕給三名嫌疑人發信息，他們驅車到達廣場后即被抓獲。

馬建強回憶，抓到人時已經是8月2日晚上9時左右，當晚小燕在臨夏市公安局做筆錄，直到凌晨3點。小燕曾向援助她的律師透露，做筆錄時，“開始的時候我因為害怕沒有說實話，但后來我都說了”，而陪在一旁的馬建強記得，警察詢問侄女是否反抗，侄女回答“反抗了，我用腳把他踢了，腳指頭現在還疼”，但當時警察并沒有對小燕的腳指進行鑒定。

當晚，小燕沒有洗澡。第二天，馬建強帶著侄女去臨夏市人民醫院做了檢查。馬建強說，醫生對侄女進行陰拭，提取到了精斑，還進行了處女膜的檢查，醫生對他說“處女膜破裂，新傷”。

體檢結束后，馬建強讓侄女在市里的賓館好好洗了澡，給她仔細梳好了頭發，之后就返回青海打工。但從臨夏市回到脖項村后，小燕在一個月內喝農藥自殺了兩次。

事發近一年后，小燕對援助她的律師說，“我才12歲，未來的路還很長，可是這件事卻影響了我一生，奶奶把我帶回家后，我因為羞恥還喝藥自殺過，奶奶用盡了所有的土方法，算是把我救活了。”

立案之爭

事發幾周后，馬建強給辦案民警打電話詢問案件進展，卻得知不予立案，“我問不立案的理由是啥?民警說無犯罪事實。”

臨夏市公安局出具的《不予立案通知書》落款時間是2021年8月6日，即報案3天后。為何判定“無犯罪事實發生”?《中國新聞周刊》記者從接近臨夏市警方的人士處獲悉，此案在最初辦理時，由于嫌疑人都拒絕承認知道小燕不滿14歲，并且是主動約會網友，因此未予立案。

但有法律人士分析，強奸罪是重罪，最高可判死刑，多人輪流與幼女發生性關系屬于“情節十分惡劣”，刑期可至10年以上。

小燕曾告訴援助律師，事發前，她在微信上曾告訴“網友”自己只有12歲，但沒有留存聊天記錄，而且她的腳指后來也檢查出了骨折傷。

馬建強出示了一份臨夏市民族醫院的檢查報告單，其證實小燕右足第二蹠骨遠端骨折，這通常是外力所致。但檢驗報告出具時間是2021年9月16日，與發生在一個半月前的事情聯系并不明確。

這些“蛛絲馬跡”都缺乏作為刑案證據的效力。收到不予立案通知書后，馬建強為侄女申請了刑事復議，2021年9月3日臨夏市公安局出具決定書，認為此前的不立案通知書認定的“事實清楚、證據充分、依據準確、程序合法”，決定維持原決定。

馬建強繼續向上級申請刑事復核。2021年11月17日，臨夏回族自治州公安局出具決定書，決定撤銷此前的刑事復議決定書。

2021年11月中旬，馬建強按照臨夏市公安局刑警隊的通知，自費帶小燕去甘肅省天水市第三人民醫院，做了未成年人性防御能力的精神鑒定，并將鑒定結果郵寄給刑警隊。等到2022年農歷新年之后，他打電話催問，臨夏市公安局刑警隊的馬隊長告訴他本案予以立案了，“三名男子抓了兩個，另一男子不構成犯罪，罪名不是強奸幼女，是組織未成年人淫亂罪”。

事實上，《刑法》中并沒有“組織未成年人淫亂罪”，相似的罪名為“引誘未成年人聚眾淫亂罪”。馬建強無法接受“淫亂”的說法。他雖然只有小學文化，但咨詢了許多律師。他說，律師都認為此案構成強奸輪奸幼女罪。

更令他無法接受的是，到了2022年開春，當他再度詢問案件進展時，刑警隊隊長卻告知他，“此案移交至臨夏市檢察院，檢察院決定不予逮捕，辦理了取保”。

案件停滯下來，小燕在等待中升上了寄宿制初中。“孩子這一年過得真是生不如死。”馬建強說，自殺了兩次后，小燕在學校寄宿時，曾經有幾次因為下體無故流血被老師叫了家長。強奸案在當地的熟人社會也傳了開來，“流言蜚語讓我們一家人都抬不起頭來”。

甘肅和政縣馬家堡鎮脖項村，小燕家租住的房屋。圖/受訪者提供

缺失的取證

轉機發生在一個周末。

2022年5月21日，星期六，從學校放假回家的小燕拿起奶奶的手機，在網上搜索關于維權的信息，并刷到了一個網名叫“春樹律師”的普法直播。她點開這位律師的介紹頁面，并添加了他的微信。

“春樹律師”的運營者是律師葛樹春。收到小燕的求助信息后，葛樹春覺得此事有些“不可思議”。他問小燕，他們和你發生性關系的時候，知道你12歲嗎?小燕回答說知道。

接下來，小燕告訴葛樹春，在車里和賓館里，三人輪流與她發生性關系，整個過程中她都是被強迫的。她還提道，她的手被摁住不讓動，腳蹬的時候腿也被摁住，“因為我腳蹬了，就把我的腳給弄折了”“他們承認跟我發生關系，但說是我自愿的”。

葛樹春告訴《中國新聞周刊》，如果小燕的敘述屬實，不立案顯得極不尋常，“強奸是重罪，最嚴重可判死刑。”他對臨夏市警方將此案辦成“淫亂罪”感到不解。

5月22日晚，葛樹春特意與小燕通了個電話。他回憶說，在10分鐘左右的通話里，小女孩的聲音充滿失望和疑惑，“很悲傷的語氣”。這令他想起了自己的孩子，只比小燕小一歲，“在小孩的認知里，可能根本想不通為什么會發生這種事”。

從2021年8月2日報案，到8月5日臨夏市公安局決定不予立案，僅僅間隔3天。葛樹春推測，在最初報案時，很可能缺少認真的取證和調查，“一開始如果好好辦，不可能當時不立案”。

他指出，對于小燕所篤定的“曾告訴過對方年齡”，如果沒有及時固定聊天記錄，那么記錄可能已經滅失，無從查證。另外對于腳指骨折的情況，如果及時進行傷情鑒定，將可能成為強奸罪的結果加重犯，增加嫌疑人的刑期。此外，當犯罪嫌疑人沒有第一時間被抓，他們就可能串供和毀滅證據，導致后續工作很難進行。

5月31日，三名犯罪嫌疑人被臨夏市公安局重新刑事拘留，理由是“涉嫌強奸犯罪”。6月1日，辦案人員找到小燕，讓她在奶奶、女警、老師和村干部的陪同下，重新就強奸事件做筆錄，筆錄時間從早上9點持續到晚上11點鐘。

6月2日，馬建強從青海趕回臨夏市，陪著侄女在臨夏州婦幼保健院重新進行身體檢查。不同于此前只進行陰拭子檢查，這次的婦科鑒定更加全面，包括傳染病、創傷遺留傷和處女膜破裂情況，醫生還給小燕做了B超，檢查了胰腺。他告訴《中國新聞周刊》，“大夫說，從處女膜破裂的痕跡看，是突然間破裂，有撕裂傷，應該是構成強奸的。”

6月3日，臨夏市人民檢察院決定對三名嫌疑人批準逮捕。目前，官方尚未披露他們的身份，當事人家屬問了刑警多次，得到的答復都是農民身份。

“從嚴”與“明知”

在我國法律中，與未滿14周歲的幼女發生性關系，不論該幼女是否自愿，均應以強奸罪定罪處罰。但有司法解釋指出，如果幼女在12至14周歲之間，行為人不“明知”對方未滿14周歲，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，就不認為是犯罪。

盡管行為人是否“明知”12至14周歲幼女的年齡，將影響罪與非罪的判定，但近些年隨著我國對未成年人的保護加強，此類性侵案的判定更加傾向于未成年人一方。

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第十九條中，對于構成奸淫幼女從重情節是否需要以“明知”為前提，作了明確的規定：“知道或者應當知道”對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

何為“知道或者應當知道”?上述意見規定，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、作息生活規律等觀察“可能是幼女”，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

2021年7月，就在小燕遭性侵的同一個月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》，其中指出：對性侵未成年人犯罪等危害嚴重的犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握。

2022年5月25日，最高人民檢察院舉行發布會，第九檢察廳廳長那艷芳介紹， 2021年，全國檢察機關對侵害未成年人犯罪提起公訴60553人，同比上升5.69%，其中對性侵犯罪提起公訴27851人。最高檢對30起性侵未成年人重大敏感案件掛牌督導，并會同相關部門制定《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的規定》。

那艷芳在發布會上還介紹，2021年對遭受侵害的未成年人司法救助1.1萬件1.6億元，是2018年的3倍。此外，多地積極探索支持性侵害案件未成年被害人主張精神損害賠償，獲法院判決支持。

“最近這兩年，全國在嚴厲打擊針對未成年性侵的犯罪。”葛樹春分析，此案中三名犯罪嫌疑人強迫對一名12歲女孩事實性侵害，根據刑法第236條對強奸罪的量刑規定：強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的;二人以上輪奸的;致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，“也就是說，本案中，三名犯罪嫌疑人最高可被處無期徒刑或者死刑”。

關注此事的律師范辰告訴《中國新聞周刊》，本案如今仍由臨夏市公安局管轄，是不恰當的，“應該提級管轄，由臨夏州公安局管轄本案”。

他認為，此案犯罪嫌疑人可能被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，根據刑事訴訟法，中級人民法院管轄可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，相對應的，案件的立案偵查由設區的市一級公安機關管轄較為恰當，“具體到本案，應由臨夏州公安局管轄”。

范辰還指出，臨夏市公安局此前做出不予立案的決定，經過復議，臨夏市公安局仍然作出維持的決定。也就是說，臨夏市公安局在錯誤認識下做出了錯誤決定，因此臨夏市公安局應當回避本案的偵查。

《中國新聞周刊》多次致電臨夏市委政法委書記、市公安局局長楊建勇，臨夏市檢察院檢察長李志強，以及臨夏市婦聯等機構，均未獲得應答。6月3日，針對此事成立的臨夏州聯合調查組發布通報，臨夏州、市紀委監委已經成立調查組，正在對相關責任人員進行調查。